2022北京冬奥会、冬残奥会期间，天才少女运动员谷爱凌、深受国民喜爱的吉祥物冰墩墩和雪容融遭到商标抢注的现象再次引起全社会对这一问题的关注。[注1]对于初创企业而言，如何在起步阶段就做好自己的商标保护，对企业后续的发展起到至关重要的作用。初创企业往往由于认知不足，加上资金、经验、技术等方面的缺乏，又专注于自身主营业务的发展，未将商标保护及时提上日程。而市场上总是暗藏着一些专业从事商标恶意抢注、囤积、傍名牌的不良企业，一家初创企业一旦公开形成了自己的特色产品却未及时申请商标注册，当自己想要申请商标的时候却发现早已被第三方主体申请注册，从而错失了保护自身商标的最佳时机。近期，笔者作为律师团队成员之一经办了一起上海某餐饮管理有限公司商标纠纷案，涉及到初创企业商标保护的诸多典型问题，笔者深切感受到初创企业因商标保护手段不妥当为其后续经营带来的严重困扰。本文的写作目的是给初创企业在各个方面和阶段指明一条商标保护的道路。
一、初创企业预防商标抢注的必要性与重要性
(一) 不良企业恶意抢注
根据初创企业自身的特点，其商标保护最关键、最核心的是避免他人对商标的抢注和摹仿。实践中，恶意抢注的企业和个人无处不在。有不少企业在抢注上颇有经验，其利用各种渠道、合理运用法律规则专职从事商标抢注、囤积，从事不正当竞争行为，令人防不胜防。阿里巴巴在上世纪末开始使用的“alibaba-online.com”、“alibabaonline.com”网站被北京正普科技发展有限公司抢注为“阿里巴巴alibaba”商标，后被北京高院以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标为由判为无效商标。[注2]天津著名老字号“狗不理”商标曾在日本遭抢注，历时10余年的努力才拿回了商标；[注3]知名的红枣品牌“好想你”商标在未被注册时即被他人抢注为“真的好想你”商标；喜茶的前身皇茶，因“皇茶”商标无法注册，在面对各种山寨版皇茶店时束手无策，最终只能选择购买“喜茶”商标的方式实现华丽转身。[注4]本文开篇处提及的“谷爱凌”商标已于2019年6月10日被某自然人张某注册，这与她于2019年6月6日宣布代表中国参加冬奥会的时间不谋而合。国家知识产权局现已宣告谷爱凌商标无效。[注5]这些案件无论以诉讼还是和解的方式来解决纠纷，作为当事人的企业均付出了代价，所以，初创企业必须随时对一些恶意囤积、抢注商标的企业提高警惕。
之所以出现这些抢注行为，归根结底是在我国，谁先注册商标谁就拥有了排斥他人使用相同或类似商标的权利。为此，《商标法》[注6]规定了两种恶意抢注行为：（1）《商标法》第4条规定：“……不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”该条规定的是商标不予注册的绝对理由之一。商标注册的意义在于让注册人在经营活动中取得在特定范围内排斥他人使用注册商标的权利，[注7]从而使得消费者可以通过不同的商标辨识商品或者服务的来源。如果商标注册后未实际使用，该注册商标就失去了其作为区分商品或服务来源的意义，等于白白浪费了一个注册商标。（2）《商标法》第32条规定：“申请商标注册……也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这一条规定的要点有两个，一是强调手段的不正当性，二是强调他人的商标已经使用并具有一定的影响。这里的“不正当性”是指注册人明知他人已经有一定影响的在先商标，而予以抢注、具有道德上可谴责性的行为。[注8]
(二) 维权成本无法预测
实践中，不少初创企业在前期不重视商标保护，直到发觉被第三方恶意抢注后方幡然醒悟，随即走上了艰难的维权道路。提出商标异议、复审、宣告无效都是《商标法》中明确规定的几种方式，但是初创企业由于资金并不充裕，没有过多的成本可用于自行或者委托商标代理机构提出异议、复审、无效宣告等。商标代理机构往往都是根据类别来收取代理费用，因此企业提出异议、复审等费用动辄就以万元为单位计数，初创企业凭借“不试一试就不可能异议/复审成功”的心态委托商代进行维权；若进入诉讼阶段，则又会进入一审、二审，甚至再审，任何一个诉讼阶段都将会是一段较长的时间，初创企业付出了巨大的金钱和时间成本，却无法保证一定能够成功维权。在笔者经办的这起商标案中，客户作为一家初创企业，在起步阶段未能在核心类别上通过注册、购买、及时提出异议等方式获得品牌名称相应的注册商标，在笔者所在的律师团队经手案件后才开始对抢注者后续申请的商标提出异议、无效宣告、撤销等，累计接近50件（按商标类别计算），在花费金钱的同时却无法保证一定成功。
(三) 实际经营举步维艰
初创企业如果没有自己的注册商标，也就很难拥有自己的商誉，在实际经营中将会困难重重。一方面，自己希望使用的商标若已经被第三方抢注，企业将无法在其商品和服务上使用该商标。企业在没有意识到自己使用了他人已经注册的商标时，就很有可能构成侵权，进而遭到行政处罚、被起诉的风险。另一方面，如果商标已为广泛公众所熟知，不易进行商标的更换，结局极有可能是被迫向恶意第三人购买本属于自身的商标，此时将产生额外的花销，大型企业甚至会额外产生几亿的花销。如在“iPad”商标案中，第三人虽非恶意申请，但苹果公司最终仍花费3.8亿元人民币才成功拥有该商标的所有权。[注9]
总之，初创企业在缺乏可合法使用的商标时，将对其实际经营造成一系列连锁的负面效应。
(四) 国家政策全面支持
近年来，由于我国商标恶意抢注、囤积现象十分猖獗，扰乱了正常的市场竞争秩序和知识产权的公平保护、不合理地加重了国家知识产权局的工作负担，知识产权局在法律的基础上相继出台了一些政策规定，加强了对商标抢注、囤积现象的重视，意在彰显政府遏制这些违反诚实信用原则的行为的决心。例如——2019年10月11日国家市场监督管理总局颁布了《规范商标申请注册行为若干规定》，2020年5月13日国务院知识产权战略实施工作部际联席会议办公室印发《2020年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》，2021年3月15日，国家知识产权局印发《打击商标恶意抢注行为专项行动方案》。这些政策意见规定，对违反诚实信用原则、恶意注册商标的，可依法作出驳回、宣告无效等决定，申请人所在地或违法行为发生地县级以上市场监管部门可根据情节给予警告、罚款等行政处罚；对恶意抢注具有较高知名度的公众人物姓名、知名作品或者角色名称等10类典型商标恶意抢注行为给予严厉打击。
以上政策规定给初创企业在商标保护乃至整个知识产权的保护方面注入了强有力的信心。
二、初创企业应对商标抢注的必要准备
(一) 证据收集——为日后商标维权做好准备
这里的证据是指为了证明某一商标从设计到使用都是先于其他任何申请相同或者相似的商标。初创企业应该非常重视这部分证据的收集，因为后续若进入异议、复审、无效宣告的阶段，都会重复用到这些证据作为申请的理由。
1. 商标设计的证据
无论商标是谁设计完成的，需要在完成后及时用照片或者视频的方式予以记录，最理想的还是在设计的过程中就以视频的方式予以记录。这个证据的证明目的是商标由申请人最早设计，并非盗用或摹仿他人的商标。
2. 商标最先使用的证据
这里不仅需要证明商标在实际使用，而且要证明商标由申请人“最先”使用。我国《商标法》虽然使用注册在先原则，但是也对使用在先的商标在一定条件下进行保护。我们可以使用以下证据来证明：（1）印有商标的产品图片；（2）新闻媒体的报道视频/图片，需要能清晰地看到商标；（3）带有商标的广告、宣传册；（4）初创企业自己的社交媒体平台上使用商标的情况。根据过往司法实例中法院的观点，以上（1）（2）和（3）的证明力相较于（4）是比较强的。
因为是证明“最先”使用，以上证据还需要有相应的时间进行匹配。可信时间戳是理想的能证明时间的较为权威的一种途径。实务中已有企业在诉讼中利用可信时间戳的优势获得了法院的支持。[注10]
(二) 商标监控——及时掌握彼此商标最近进展
初创企业一般规模不大，要设置专门的法律事务部门或者指定专人负责知识产权事务的可能性非常小。但由于商标保护是一个长期的过程，在和知识产权局、商标代理机构沟通的过程中需要全程有人员负责文书的送达、收发。此时无论如何建议初创企业中有人员不定期进行商标监控：（1）不定期检索最新的商标情况，看是否有新的主体申请了与本企业相同或近似的商标，往往抢注主体都是不经意间冒出来的。如果确实发现某一家企业抢注己方商标的，则需要重点监控这家企业随时可能新申请的商标；（2）做好期间的把控，避免异议期、复审期等期间的经过等；（3）与知识产权局和商代进行工作对接，将企业需要的服务和需求及时转达。笔者经办的这起案件中，客户在其中一个核心类别上申请注册的商标由于未做好商标监控，在律师团队接手案件之后，驳回复审的15天期间早已经过，错失了最佳的商标保护时期。因此，做好商标监控可以将抢注商标及时扼杀。
三、初创企业发现商标被恶意抢注后的策略
本章将要讨论的是如果初创企业发现自己的商标不幸被抢注后可以使用的维权方式。因为初创企业资金存量较少，应尽量避免因商标被抢注导致的高额维权成本。
(一) 非诉与诉讼手段
1. 对于已经初审公告的——提出异议
如果他人申请注册的商标已经通过实质审查进入初审公告阶段的，初创企业可以依据《商标法》第33条的规定，以他人用不正当手段抢注已经使用并具有一定影响的商标为理由向知识产权局提出异议，异议期为3个月，自初审公告日开始起算。
2. 对于已经核准注册的——申请无效宣告
如果企业错过了上述的3个月异议期，抢注人的商标已经通过了知识产权局的批准成为注册商标后，企业还可依据《商标法》第45条的规定申请宣告该商标无效。按照本条的规定，申请无效的理由依然为他人用不正当手段抢注企业自身已经具有一定影响的商标。申请的时间为自系争商标注册之日起5年内。
对于上述提出异议和申请无效宣告两种方式，企业在向知识产权局申请的时候均需要提供充分的证据，证明目的有三：一是自己的商标比该已经初审公告/注册的商标“使用”更早，二是自己的商标已经形成一定的影响，三是他人系“恶意”抢注。企业只有在前期注重收集、保存证据的情况下才能成功阻止抢注人最终拿到注册商标。
3. 提起诉讼
如果初创企业未能在短时间内找到可替换的商标、无法短时间内进行更名的，则可以通过直接起诉的方式为自己寻找合适的出路争取时间。这里的请求权基础可以是依据《商标法》第57条规定的“侵犯注册商标专用权”，也可以退而求其次以《反不正当竞争法》第6条规定的“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”为基础。企业可以利用诉讼进行的期间继续使用商标，但应当运用多种手段积极寻找可替代商标或者彻底更名。
(二) 购买商标与更换商标
购买商标和更换商标往往是结合在一起的一种策略。
首先，最直接的方法是向抢注人购买，抢注人手中的商标往往是企业最想使用的商标，但抢注人往往会利用手中已有的商标权利以及买方的急切心理故意抬高价格牟取暴利，作为初创企业可能无法承担这笔昂贵的费用。
第二种途径是企业通过检索发现除抢注人以外的主体名下已注册的商标包含了自己欲申请的商标的字样，属于完全相同或者高度类似的商标，此时可以与这些主体进行协商购买。购买的时候需要关注商标核定使用的小类，若这些小类与该初创企业旗下的商品/服务类别不同，则购买的意义不大。若企业发现他人名下的注册商标仅有一定程度的相似性，或者相似度较低，此时则需要考虑通过购买商标的方式实现更名，从企业长远发展的角度实现华丽转身。例如前文提及的皇茶购买喜茶商标一案中就属于该种情况——虽然两者都含有“茶”字，但由于“茶”仅作为商品的通用名称，而“皇”和“喜”作为修饰成分，是商标的核心元素，二者近似度较低，所以该案应属于彻底更名的情形。
值得注意的是，企业在更换商标的时候往往希望注册一系列近似的“防御型”商标，或者同一商标进行全品类注册。在笔者经办的这起案件中，客户在1—45所有类别上均申请注册了其中3个商标。根据《商标法》第49条的规定，若商标连续3年不使用，任何人都可以申请撤销该商标。因此，初创企业必须意识到，“防御型”商标在注册后的初期的确可有效防止他人傍名牌，但若一直不使用也可能遭遇被撤销的风险。
(三) 应对抢注者的恶意维权
抢注者通过抢注使自己成为形式上的商标合法持有人后往往会进行恶意维权，笔者在此以网络平台上的恶意维权为例进行论述——初创企业往往会通过微信公众号、小程序、大众点评等平台推广自己的商品，其中头像、正文中不可避免地会用到商标。这类企业的商标被抢注后，若继续在自己的网站、社交媒体、大众点评等网络平台上使用，尤其像在大众点评、美团上，势必会遭到抢注人的举报和投诉，要求下架或更换名称。此时企业可以多头并进，确保暂时不被下架：
1. 向平台发函
以大众点评这一国内受众面较广的第三方消费点评平台为例，当企业被抢注人向平台投诉后，并非需要立刻下架。根据《电子商务法》[注11]第42、43条，电子商务平台经营者接到侵害知识产权的通知后，应当及时将该通知转送平台内经营者。经营者有权利在收到通知后向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。对此，被投诉的企业可以以发正式公函的方式对平台进行回复，并附上相应的证据（与前述申请异议、无效宣告的证据基本相同），这样可以凸显事态的严重性和企业对事件的重视性，引起平台和对方的重视。如果平台未给予企业答辩的权利即要求下架，则企业不能就此服从，主动下架或删除相关图片、链接等。我们仍能采取发函的方式，首先提示平台可能承担的未履行《电子商务法》第42、43条规定的法定程序而需承担的不利后果。
2. 取得政府官方说明
这一步需要和上一步同步进行。如果在回复期间能得到政府对相关问题的一些官方说明有助于企业进行维权，企业可以用政府的说明作为其中的证据。这里的“官方说明”内容最理想的是得到政府对谁是恶意模仿/抢注商标者这一问题的澄清。
(四) 及时进行版权登记
我国《著作权法》[注12]第3条承认美术作品为著作权的客体之一，符合《著作权法》规定的美术作品可以获得法律保护。《著作权法实施条例》[注13]规定：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。初创企业的商标如果是以图案的形式呈现，完全可以尝试申请版权登记。在实际申请办理登记时，应尽可能将“创作完成日期”和“首次发表日期”登记为早于抢注人申请注册日期，且不能过于接近这个日期。虽然著作权的保护不以登记为前置条件，但登记可以提高著作权的权威性。一旦遇上想要使用的商标已经被人注册，版权登记可以用来证明其创作完成的时间，这在证明“最先使用”方面是有重要作用的。企业可以引用《商标法》第32条以损害在先权利进行抗辩。故，有效的版权登记可以作为被抢注后的补救措施之一。
四、初创企业商标的境外保护
初创企业在立足中国内地市场的同时，也会有扩展其业务至其他国家或地区的愿景，此时就涉及到商标的国际保护，以预防商标在境外的抢注。企业在初创时期因市场、资金及眼界的局限，目光所及通常只限于中国内地。然而，当企业一旦想要在境外开拓市场时，才发现相同或近似的商标已在境外注册，此时在海外经营业务势必会受阻。因此，对于初创企业来说，商标的境外保护其实不是一个特别遥远的课题。
(一) 与商标有关的国际条约
直接指向商标保护的国际条约主要为《马德里协定》及其议定书、《商标法条约》，间接相关的为《巴黎公约》和TRIPS协议。其中，除了《商标法条约》《商标法新加坡条约》尚未被全国人大常委会批准之外，另外的均已对我国产生法律效力。
(二) 注册途径
1. 通过《马德里协定》注册
《马德里协定》和《马德里协定有关议定书》是在国际商标注册领域最相关、最直接的法律规定，我国已加入该协定，世界上主要发达国家和主要经济体也均是协定的缔约国。[注18]根据规定，申请人只需要在本国专门负责商标注册的机构中提出申请，即可将自己拥有的注册商标的权利延伸至其他缔约国内，这被称为“领土延伸”原则。我国的《商标法实施条例》第5章对在我国如何依据《马德里协定》申请商标的国际保护做出了规定。以中国为原属国申请商标国际注册的，条例规定申请人可通过中国的知识产权局向世界知识产权组织国际局申请办理。因此，运用好《马德里协定》可以最大程度地减少商标国际注册的时间和金钱成本。
2. 其他申请途径
若企业欲申请商标保护的国家非《马德里协定》成员国，则需要依据所在国的法律单独提出申请，或者依据某些区域性的条约进行申请。
五、结语
与美国实行的使用在先原则不同，我国《商标法》使用的是注册在先原则。目前，从立法机构的法律法规，到政府部门的政策导向，均对打击商标恶意抢注释放出更加鲜明的态度，但恶意抢注的现象在一段时间内并不会就此停息。初创企业只有尽早拿到属于自己的注册商标才能心无旁骛地去经营、发展、壮大，防止不良主体以恶意抢注等手段成为商标形式上的合法权利人，避免不必要的成本支出。
注释及参考文献：
[1] 北京日报客户端：《“谷爱凌”商标被注册引热议，律师：商标申请人或将受相应处罚》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1724352308145817809&wfr=spider&for=pc
潇湘晨报：《“冰墩墩”“雪容融”商标遭抢注，商标申请量超250个》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1724101785999911390&wfr=spider&for=pc
[2] 北京市高级人民法院（2006）高行终字第393号行政判决书。
[3] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1664837780079199058&wfr=spider&for=pc
[4] 喜茶官网：https://www.heytea.com/aboutUs.html
[5] 国家知识产权局：《关于依法打击恶意抢注“冰墩墩”“谷爱凌”等商标注册的通告》，https://www.cnipa.gov.cn/art/2022/2/14/art_75_173173.html
[6] 指《中华人民共和国商标法》，2019年4月23日修订，2019年11月1日起施行，本文中引用的该法均是引用的此版本。
[7] 王迁著：《知识产权法教程》（第七版），2021年8月版，第538页。
[8] 王迁著：《知识产权法教程》（第七版），2021年8月版，第549页。
[9] 孔令琪，张莹莹：《中小企业知识产权权益保护（商标、专利）》，威科先行。
[10] 广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29543号民事判决书。
[11] 指《中华人民共和国电子商务法》，2018年8月31日颁布，2019年1月1日起施行。
第四十二条 知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。
电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。
第四十三条 平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。
电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
[12] 指《中华人民共和国著作权法》，2020年11月11日修订，2021年6月1日起施行。
[13] 指《中华人民共和国著作权法实施条例》，2014年4月29日颁布，2014年5月1日期施行。
[14] 世界知识产权组织（WIPO）官网：https://www.wipo.int/treaties/zh/ip/paris/summary_paris.html.
[15] 安杰律师事务所：《对外投资合作指引-知识产权篇（2017年版）》。
[16] 世界知识产权组织（WIPO）官网：https://www.wipo.int/treaties/zh/ip/tlt/.
[17] 世界知识产权组织（WIPO）官网：https://www.wipo.int/treaties/zh/ip/singapore/index.html 安杰律师事务所：《对外投资合作指引-知识产权篇（2017年版）》。
[18] 截至2021年12月31日，中、美、英、日、澳、加、俄、韩、欧盟等主要经济体均是协定的缔约国。