摘要：近年来，我国商业特许经营发展迅猛，尤其是在餐饮、零售、教育等与生活息息相关的行业，各种名目的“加盟”、“连锁”企业越来越多，截止目前仅经过备案的企业全国已达7400余家，极大提高了企业占有市场的规模和效率。与此同时，特许经营领域诉讼案件越来越多，其中不乏作为商事主体的特许人因不具备主体资格，导致特许经营合同无效、撤销或解除的情形，不仅直接损害被特许人的利益，也影响了社会交易安全和第三者利益。本文从特许经营活动特许人的主体身份、经营资源、经营模式三个方面入手，结合检索法院对有关争议问题的裁判思路和裁判意见，对特许人主体资格进行梳理总结，旨在对盲目寻求快速致富的中小企业或个体经营者有所警醒，对相关特许经营服务的从业人员有所借鉴。
商业特许经营于上世纪80年代末进驻我国，三十几年的发展历程充分证明这一商业模式具有蓬勃的生命力。2021年上半年某女星代言的网红奶茶品牌被爆涉嫌骗取特许经营加盟费7亿余元，更是引爆网络，令人瞠目结舌。如不对特许经营主体严加限制，势必会导致野蛮生长、盲目扩张，并最终扰乱市场。现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体资格予以严格控制，形成了商事主体法定原则。[注1]针对特许经营这一商业行为，我国法律也不例外，比如《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）第三条、第七条、第十五条规定了特许人应当具备的条件资格。然而在商业活动中，在不具备主体资格的情况下，特许人仍然进行特许经营时有发生，其中有特许人不懂法律、不讲诚信、铤而走险的问题，也有法规不明晰、执法不严谨、司法不统一的问题。因此，如何理解特许经营特许人主体资格限制，以及如何适用相关法律规定，对规范市场、定分止争具有一定的现实意义。
一、对市场主体身份的限制
《条例》第三条第二款规定：“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”。《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”最高人民法院司法解释认为，强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，违反效力性强制性规定的民事法律行为无效，违反管理性强制性规定的并不必然无效。最高人民法院给广西高院批复中明确，《条例》第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定，企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效。据此可知，《条例》该条规定直接对特许人的身份性质作出了严格的限制性规定，从而使得不具备企业身份的主体不能成为特许人。
一是企业范围界定。所谓企业，是指依法成立的，从事经营性活动并具有独立或相对独立的法律人格的组织。从法律角度考察，企业主要分为两大类：具备法人资格的企业和不具备法人资格的企业。其中，具备法人资格的企业即企业法人，表现为有限责任公司、股份有限公司；不具备法人资格的企业即非法人型企业，比如个人独资企业、合伙企业。以企业的资本构成和投资者责任形式划分，在我国企业的具体形式包括：公司，主要是有限责任公司，股份有限公司，一人有限责任公司。值得注意的是，当一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。合伙企业，包括普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。股份合作企业，指主要由本企业职工出资，出资人以出资额为限对企业的债务承担责任，企业以其全部资产承担民事责任的独立法人。股份合作企业是我国特有的一种企业组织形式。个人独资企业，指依法设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
二是实行市场准入。《条例》第八条第三款规定，特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》对应当经批准方可经营的产品或服务进行了细化明确。《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》（以下称《北京高院指导意见》）第十条明确，法律、行政法规明确规定特许经营的产品或者服务应当经批准方可经营，或者从事特许经营的业务需要具备其他特定条件的，特许人或被特许人为规避上述规定签订的特许经营合同无效。但有的法院则认为，未经过行政审批签订的特许经营合同有效，被特许人可因合同目的无法实现主张解除。比如，在韩某与西安L快递有限公司特许经营合同纠纷一案[注2]中，法院认为，根据《中华人民共和国邮政法》第五十一条第一款规定，经营快递业务，应当依照本法规定取得快递业务经营许可，被告在其未取得浙江省快递业务经营许可的情况下，对外开放加盟签订的合同合法有效，但因合同目的无法实现，原告诉请要求解除合同，于法有据，本院予以支持。此外，针对外商投资者在我国从事特许经营活动，有着更为严格的准入条件。比如，根据《商业特许经营备案管理办法》第六条第十款，外商投资企业还应当向备案机关提交《外商投资企业批准证书》。
三是其他市场主体。对于自然人，一些个体经营者在利益驱动下，经过层层包装，作为特许人订立特许经营合同的情形屡见不鲜，最终因违反行政法规的禁止性规定被认定无效。比如，陈某与彭某、江某特许经营合同纠纷一案[注3]，法院认为陈某是自然人，不具备特许经营活动特许人所必需的资格，故陈某与彭某签订具有商业特许经营性质的涉案合同无效。对于个体工商户，性质上同自然人一样，均不属于企业范畴，效力认定上自然不例外。但如果个体工商户在法庭辩论终结前取得主体资格的，特许经营合同效力如何认定呢？宁波市镇海区庄市某小吃店、嵊州市B餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷一案[注4]，一审法院认为，B公司的特许人资格在签订涉案合同时存在瑕疵，但因该公司办理了个体工商户转企业的相关手续转型为企业，且商业特许经营信息在商务部进行备案公示，弥补了原来经营中的瑕疵。故B公司已取得特许经营主体资格。二审法院支持一审法院观点，认为从鼓励交易的目的出发，严格限制合同效力的无效认定，以尽可能维持交易秩序的稳定。在一审法庭辩论终结前取得相关主体资格的，可以视情认定合同有效。对于名义上的个体工商户，不能一概而论认定不具备特许人主体资格。在西安F考研培训中心、西安Y网络教育科技有限公司与兰州市安宁区X学校特许经营合同纠纷一案[注5]中，被告反诉称原告F考研培训中心不具有企业资质，从而主张涉案合同无效，法院认为，尽管涉案合同签约名义人F考研培训中心，但综合特许经营资源的拥有人或者实际控制人、经营指导、技术支持以及业务培训等服务的实际提供者、涉案合同的签字人和签约名义人与特许经营资源的拥有人或者实际控制人之间的法律关系等因素，认定本案特许经营活动的实际特许人为Y公司。
二、对企业经营资源的限制
经营资源是指为特许人拥有的能为自己带来收益的，具有一定市场竞争优势的无形资产的集合。《条例》第三条第一款将经营资源列举为注册商标、企业标志、专利、专有技术等。《北京高院指导意见》第二条第一款明确：“既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。”《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下称《上海高院问题解答》）同样明确：特许人拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标、商业秘密、字号商号等具有知识产权属性的经营资源。可见，法律对经营资源的定义是开放性的，形式可以表现为多种多样，但究其本质属于“一种特殊形态的知识产权”[注6]，在特许经营体系中处于核心地位，是特许人赖以生存发展、实现开疆拓土的“秘密武器”。俗话说，没有金刚钻，不揽瓷器活，为保护交易安全，法律必须给予经营资源最基本的要求。
一是关于商标是否必须注册的问题。《条例》首当其冲把注册商标作为主要的经营资源，那么要开展特许经营，特许人是不是必须拥有注册商标呢？《北京高院指导意见》和《上海高院问题解答》观点均认为，在先使用并具有一定影响的未注册商标，也是具有市场竞争优势的经营资源。可见，在特许经营的司法实践中，注册商标固然非常重要，但并非必须是注册商标。如果特许人故意隐瞒商标未注册信息，被特许人则可以以违反《条例》第二十三条为由主张解除合同，如广州市D企业管理有限公司与陈某特许经营合同纠纷一案[注7]中，二审法院认为，D公司获得案外人授权的“X茗”注册商标核定商品/服务项目的使用范围不包括涉案合同所涉项目范围，D公司未向陈某披露，导致陈某无法使用“X茗”项目标识开设店铺，合同目的无法实现，故一审法院认定陈某有权解除涉案合同并无不当。此外，对于正在申请中的商标，如果没有在先使用并具有一定影响，则不能单独作为特许经营资源，特许人须同时具备其他经营资源。对于处于“撤销注册商标复审待审”状态中的商标，只要该商标尚未被撤销，专用权依然存在，在商评委未作出最终决定之前，就可以作为特许经营资源，但特许人从事特许经营活动时，应按《商业特许经营信息披露管理办法》有关规定披露该商标的状态，否则可能会因没有真实、准确、完整地信息披露而解除合同。
二是关于经营资源法定期限的问题。特许经营实质上是特许人将一揽子知识产权的经营资源打包许可给被特许人使用，并给予持续性指导，被许可人按照统一模式经营，并支付相应对价。在这一揽子知识产权中，注册商标、专利与专有技术、商业秘密、字号商号和企业标志有所不同，注册商标和专利存在保护期，比如，根据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十九、四十条规定，注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续；在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。根据《中华人民共和国专利法》（以下称《专利法》）第四十二条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权的期限为十年，外观设计专利权的期限为十五年，均自申请日起计算。特许经营合同一般约定期限，如果约定的期限超过许可使用的注册商标或专利的有效期限，则超过部分无效。[注8]即在合同签订时，约定的合同期限超过经营资源的法定有效期，则约定超过的部分无效，没有超出有效期的部分依然有效。此外，如果在特许经营合同履行过程中，经营资源被依法宣告无效、或者被撤销，则可能导致合同解除的法律后果。[注9]
三是关于经营资源权属的问题。拥有经营资源，是开展特许经营的权利基础。注册商标、专利等经营资源本来归特许人所有，特许人自然可以从事特许经营，如权属不归特许人所有，则需要取得相关权利人的许可，这种许可类型不得是普通许可，而应是独占许可，或者是排他许可并取得转许可的权利。既保证特许人自身可以使用，也可以授权被特许人使用。《北京高院指导意见》第二条第二款，特许人原始取得或经受让取得经营资源，或者取得包括再许可权在内的经营资源独占使用权的，可以视为拥有经营资源。即使经营资源在公司股东个人名下，也不能视为公司拥有经营资源，需要将这些经营资源转让至公司名下，以避免法律上的风险。对于注册商标，根据《商标法》四十三条第三款规定，在许可转让时应当经商标局备案。未经备案，许可使用商标作为经营资源授予特许人使用，会对特许经营活动造成什么影响呢？根据《商标法》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等有关规定，商标使用许可合同未经商标局备案的，不影响商标许可合同及特许经营合同的效力，但是善意第三人取得商标使用权的行为与事实可能导致特许经营合同无效、被解除或被撤销。对于专利，根据《专利法》有关规定，转让专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，专利权的转让自登记之日起生效。因此特许人通过转让取得专利权，需要履行登记手续。
四是欠缺经营资源的法律后果。司法实践中多数法院认为，经营资源是判定特许人资格的重要条件，由于经营资源是一系列带有知识产权属性的无形财产，欠缺其中一个并不会必然导致合同无效的法律后果。但如特许人提供虚假的经营资源，足以导致被特许人基于错误认识签订特许经营合同，则可能涉及撤销或解除的法律竞合，当事人既可根据《民法典》第一百四十八条以欺诈为由请求法院撤销，也可根据《条例》第二十三条以特许人未尽到信息披露义务为由请求法院解除。比如汪某与N时光科技开发股份有限公司特许经营合同纠纷一案[注10]，法院认为，N公司在宣传过程中对核心经营资源称为“项目专利”，导致汪某对N公司及其经营状况产生错误认识，基于N公司获得了“专利”的错误认识签订涉案合同，故汪某有权解除涉案合同。也有个别法院认为注册商标这一经营资源必不可少，否则特许经营合同无效。比如叶某、广西L餐饮管理有限公司等特许经营合同纠纷[注11]，法院认为，特许经营的核心是特许权的授予，特许人在与上诉人签订特许经营合同时并未取得“吐司G”注册商标，且在合同中约定：L公司拥有“吐司G”注册商标的所有权。涉案合同违反我国行政法规的禁止性规定，属无效合同。
三、对企业经营模式的限制
《条例》第七条第一款规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。第二款规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。如果说第一款是对特许人是否拥有成熟经营模式的定性要求，那么第二款则是判定特许人经营模式是否成熟的定量标准，也就是行业内通常所说的“两店一年”规定。对于如何把握“两店一年”规定的理解与应用问题，在特许经营理论和实务中存在一定争议。
一是关于“直营店”的认定。直营店是指特许人拥有的店铺，是界定特许人是否具备持续指导能力与成熟模式的重要标准，在实践中表现为分公司、子公司（控股）、店中店等多种形式。直营店业务应与特许人从事的特许经营业务系同一性质、同一品牌，并从属于同一体系。“拥有”不仅包括全资拥有，也包括控股拥有。因此，特许人的关联公司（一般指特许人的子公司）的直营店，也可以视为特许人拥有的直营店铺，但该直营店的业务范围也应为特许人在相同品牌下运营的相同业务。如直营店已终止经营，则无法准确反映特许人的经营能力，不能实现《条例》规定该条款的根本目的。因此，已经终止的店铺不能作为特许人申请备案的直营店。对于个体工商户，如果个体工商户的业主与特许人拥有绝对股权的股东一致，该个体工商户经营的店铺可以视为特许人的直营店。对于以夫妻、父子、兄妹、朋友等名义开设的店铺，根据《民法典》第一千零六十二条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得财产，归夫妻共同所有，夫妻有平等的处理权，这是一种法定共有权，故以特许人绝对控股股东及其配偶为业主开设的个体工商户，可视作特许人的直营店。由于父子、兄妹、朋友之间不存在财产共有权，其开设的店铺当然不能视为特许人的直营店。
二是关于“一年”经营期限的认定。“两店一年”是行政法规确定的体现特许人经营模式是否成熟的参考标准，其中“两店”是在横向范围上铺开程度的量化指标，“一年”则是时间维度上持续的量化指标，二者共同构建了经营模式是否成熟最基本的模型。“一年”是最低经营期限，不仅仅指“两店”持续经营的时间，也是指作为特许人企业的持续经营时间，如果没有持续实际经营，即使成立满一年以上，也不构成“一年”的衡量标准。并且在相同时期至少一年的时间跨度中，“两店”的经营范围要涵盖在企业的特许业务中。关于“一年”的起止时间如何计算的问题，在实践中也有较大争议，比如，企业开展特许经营时直营店不具备“一年”的要求，但在诉讼中满足了“一年”的条件，特许经营行为如何定性的问题。一种观点认为，为了保证交易的安全稳定，尽可能不要轻易认定合同无效，只要后续满足了“一年”条件，就应当认可特许经营的合法性。另一种观点认为，“两店一年”是管理性强制性规定，不会影响特许经营合同的效力，只要开展特许经营时，特许企业及两店经营不满一年，就应当严格执法，避免造成市场的混乱局面。还有一种情况，有的企业试图短期内开展特许经营业务，采取收购两个持续经营一年以上门店的方式，这种“捷径”是否行得通呢？根据立法本意，此方式并不能体现企业真正拥有成熟的经营模式，应当在收购后统一使用经营资源并实际经营同时满一年才具备条件。
三是欠缺“两店一年”的法律后果。对于“两店一年”规定是否是特许人从事特许经营活动的必要条件，法院曾经在案件审判中尺度不一。比如，有的法院认为是效力性强制性规定，有的法院认为是管理性强制性规定，直至最高人民法院给广西高院复函[注12]中对这一问题才予以明确：《条例》中关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定，属于行政法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。由此可见，立法上“两店一年”规定的设立初衷是为了提供一个衡量特许经营人的经营资源、经营规模等是否成熟的量化指标，属于管理性的强制规范，不属于效力性的强制规范，是否具备“两店一年”的经营资质，对合同效力并不产生实质性的影响。如仅仅以不满“两店一年”为由请求解除特许经营合同，法院一般不予支持。如冯某、杭州R餐饮文化有限公司特许经营合同纠纷一案[注13]，法院认为，依据《条例》第七条关于特许人从事特许经营应当具备“两店一年”的经营条件的规定，被告不具备成熟的运作、服务经验、签约时未向商务主管部门备案等，但上述情形均不决定案涉合同的效力，不构成撤销案涉合同的充分或必要条件。综上，原告关于撤销案涉合同的诉请，无事实依据，法院不予支持。
四、结语
商业特许经营属于典型的“舶来品”，在我国生根发展的时间并不长。当前调整我国商业特许经营法律关系的法律性文件主要是“一个条例、两个办法”（国务院《商业特许经营管理条例》、商务部《商业特许经营备案管理办法》《商业特许经营信息披露管理办法》，自颁布实施以来，对规范行业市场、减少经营乱象起到了很大的作用。但时至今日，在商业实践中除了本文研究的主体资格问题，还有对特许备案、“冷静期”条款、信息披露等影响合同履行的重要规定，存在重视不够、了解不深，甚至想方设法规避的问题情形，导致产生诸多法律风险和不利法律后果。因此，特许经营中一些重要的法律规定值得相关从业者或者法律服务人员深入研究，以期尽量减少特许经营行业中的争议和纠纷。
注释及参考文献：
[1] 范健：《商法（第三版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第8页。
[2] 参见浙江省金华市中级人民法院 （2020）浙07民初19号一审民事判决书。
[3] 参见广州知识产权法院(2020)粤73民终571号判决书。
[4] 参见浙江省高级人民法院(2020)浙民终723号二审民事判决书。
[5] 参见陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初965号民事判决书。
[6] 参见张国元：《特许经营法律与实务问题研究》，法律出版社2009年版，第137页。
[7] 参见广州知识产权法院(2020)粤73民终5231号民事二审民事判决书。
[8] 参见《北京高院指导意见》第十一条：经营资源具有不可续展的法定期限，或者虽具有可续展的法定期限但未依法续展，当事人约定的特许经营合同期限超过该法定期限的，超过部分的约定无效。
[9] 参见《北京高院指导意见》第十二条：经营资源被依法撤销或者宣告无效的，特许人或被特许人可以依法解除该特许经营合同。
[10] 参见北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初31391号一审民事判决书。
[11] 参见广西壮族自治区百色市（地区）中级人民法院(2021)桂10民终756号二审民事判决书。
[12] 参见最高人民法院《关于不具备“拥有至少2个直营店且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》。
[13] 参见杭州市萧山区人民法院(2020)浙0109民初12003号一审民事判决书。